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内容摘要：　政府创新的复合动力机制在于试点一经验一推广的制度路径支持、官员的政绩追求、政府弱势部门巩固和增强部门存在合法性的需要。

政府创新的复合动力机制在于试点一经验一推广的制度路径支持、官员的政绩追求、政府弱势部门巩固和增强部门存在合法性的需要。

加州第四上诉法院在 1998 年的一个案件中还专门敦促立法机关制定这方面的法律。和结婚权一样，联邦最高法院将父母在抚养、监护、为孩子作相关决定的权利上升到基本权利的高度，受到司法最严格的保护，这也反映了司法机关对传统家庭价值观的重视。

其二，在亲情、责任和奉献等传统家庭观念的影响下，我国的婚姻家庭法更强调家庭成员间的相互义务，如家庭对国家的义务，父母对未成年子女的义务，成年子女对父母的义务，夫妻之间的义务以及其他家庭成员间的义务。本文将从判例法的角度，厘清宪法对家庭法影响的历史轨迹，探究宪法对家庭法介入的路径，以及由此导致的家庭法的理念及其规则的变化，并探讨这一变化在美国社会所引发的各种争议，最后分析美国宪法和家庭法的关系演变给中国相关法律的发展带来的启示。而且，宪法对家庭法的过度介入对宪法也造成了一定的消极影响，而在同性婚姻合法性的问题上更使法院系统陷入了难以自拔的困境。禁止代孕是否侵犯那些不能生育的女性的权利？ 代孕者是否享有母亲的权利？ 这些问题显然不能仅从家庭法角度研究，它需要从宪法上基本人权的角度来理解。制定法出台之前，司法机关已表明了立场。

法院承认了父母的这些基本权利，认为只要其父母能够正常地履行其职责，政府就没有理由去干预。在司法实践中，将婚姻提升为基本权利的意义在于： 任何涉及限制或剥夺公民结婚权利的法律或政府行为都要接受最严格的司法审查。[27] 案情及判决书摘自作最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第255页。

既要明确司法权与行政权的界限，又要注意互相配合，良性互动。中国银行江西分行诉江西省南昌市房地产管理局行政赔偿上诉案案中，最高院将江西省高院的法律解释本质意思用信赖利益进一步加以提炼。按照《行政诉讼法》的规定，对于撤诉，原告只有申请权，而是否准许则由人民法院裁决。这个争议的本质也不属于单纯的外部行政管理法律关系，它争议出现的根源在于政策调整。

在受案范围的标准上，将具体行政行为标准扩充为行政行为标准，实际上将很重要的一部分事实行为纳入到受案范围之中。[23] 案情及判决书摘自作最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第80页及以下。

（2）最高法院行政法解释对政策的解释过程实用主义风格的第二个中国特色就是，最高法院透过行政诉讼相当多时候实际上是在解释国家政策，对于政策的传播与教育起到了一定的个案作用。二是行政相对人的诉权是行政相对人实现其公法上的权利的保障，也是贯彻行政诉讼法的基本条件。在审判工作中，既要恪守司法的中立性和公正性，又要增强服务大局的意识，在法律允许的范围内充分发挥司法的能动性。按照当代公共政策分析大师霍尔的观点，一个国家在特定的历史时期总是存在着一种政策范式，即镶嵌在政策制定者头脑中的知识框架，它支配着一个国家特定时期的政策范式与政策工具。

他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。不违反法律禁止性规定、不放弃职权、不损害公共利益和其他人利益。对被告规避诉讼的行为做了相应的规定，比如行政机关出具具体行政行为时，没有制作或者没有送达文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院就应当受理。尽管从绝对数量上来看比起更多本文没有分析的纯粹技术性解释，它们大多可以归入规范主义立场对法律的进一步明确，但从比例上看已属惊人，在本文所选取的有法律解释学意义上的标本中数量远远领先。

我们可以把它的目的分为如下几类：1．保护诉权。[22] 案情及裁判文书摘自最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判汇编》，人民法院出版社2007年版，第23页及以下。

从而反映出人们对于政治价值的判断与选择，从而为政治体制改革实际上提供了民意的基础与平台，防止在改革中出现重大分歧而带来行动上的紊乱与价值秩序的失范。它的本性和内容是公共的，这一点由社会之政治正义观念表达的理想和原则所给定，并有待于在此基础上作进一步的讨论[37]。

又比如，2008年出台的司法解释，起草者一个重要的背景性说明就是：这两个司法解释的起草着眼于社会转型加速、社会矛盾凸显的阶段性特征，适应行政审判面临的新情况、新问题，可以有效解决影响行政审判的突出问题，较好地体现了党的十七大关于科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求。也就是说，法律解释表面上是最高人民法院的一种法律技术，一种实践活动，但实践背后隐藏了实践的逻辑，也就是为什么它会呈现这样一种解释思维、解释立场与解释风格，其实与它对于自身的思考，对于法律解释作用的思考，在行政法解释中，尤其是它对于中国行政审判的功能、意义与地位的思考是分不开的。该条则弥补了这样一个漏洞，允许当事人以案件重大复杂为由或者认为基层法院不适合进行管辖，而发布该司法解释的最高院通知明确指出：对于当事人的起诉，中级人民法院应当结合本地实际情况和案件具体情况确定案件的管辖，对于可能存在影响公正审理事由的，应当指定本辖区其他基层人民法院管辖或者决定自己审理。第3条对什么是抽象行政行为、第4条对什么是内部行政行为。比如武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回土地使用权一案中，最高人民法院肯定了湖北省高院运用比例原则来进行解释性造法。这里最高人民法院正是从《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第（二）项中对属于走私的列举性规定的分析出发，严格按照立法者的意图解释了法律，从而作出裁判。

鉴于律师体制改革的深入发展，四川省司法厅应对原四川省经济律师事务所转制过程中的未尽事宜予以完善。[15] 最高人民法院行政庭：《行政诉讼法司法解释讲座》（一），载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2000年版，第179页。

恢复了行政诉讼法对原告资格的规定。因为如果法官不机械复制被告的政策性理由，则意味着在判决书中法官要进行政策分析：分析与评价这个具体的改制制度是否合法、合理。

所以，如果说要讲政策思维，克服实用主义立场下可能的庸俗与实力主义，防止规范主义立场下的机械与僵化，就必须要讲具有历史洞察力与价值感受力的政策思维，最高人民法院就更应该扮演一种公共理性的典范平台作用，通过公开、理性能力的逐步增强来消弭个案中不讲正义的政策思维，而保留真正审时度势、明察秋毫的政策思维。3．平衡公共利益与私人利益。

对一事不再理做了变通规定。采用体系解释方法的案件有1个。反而，纯粹属于自己原创的方法严格说来只有2002年那三个拆迁户诉重庆市政府案中的方法，而它们其实也就是一个。在后面我们将分析到，90年代中期开始到90年代末，我国的政治气候在政策范式是上是一种单纯经济增长模式，因此大量的国家活动依靠经济政策的推行，在其中滋长了很多违法行政、行政官僚、公共利益部门化与地方化的现象，而这其中有大量的侵害人民权利的发生，但由于政策范式没有转变，整个社会并不注重公平，讲究效率，所以政治气候上就决定了这一段是行政法解释的保守期，尤其是通过解释来完善法律，更加变得艰难。

1994年12月3日，四川省司法厅以川司函（94）63号批准了转制后的四川省经济律师事务所章程，该章程明确转制后的四川省经济律师事务所为合伙制律师所，合伙人由四川省司法厅规定的10月11日已申请辞去现职的律师组成。第三、涉及到价值主义立场的代表性法条有31条之多。

二、最高院文本定向的法律解释之考察：以2000年解释为对象1、理想型之提出如果我们对文本定向的基本解释技术进行一种简约的类型化处理，可以发现，可以发现在规范、事实与价值在进行调适过程中，呈现出三种类型的解释技术：第一、规范主义。一方面，它以解释的形式对法律文本进行直接地、具有普遍拘束力的解释，这种解释是一种文本定向的法律解释，或用日本法学家川岛武宜的术语是一种文献学性质的解释[1]，也就是说并非针对个案，而是直接如解经一般将法律的含义阐述出来。

当他直接以审判中的法律正义思维作为正义的符号加以表达时，则不止受到行政机关的抵制，其实也受到民众的不信任与怀疑，行政审判中案了事不了的情况不仅是行政机关的横行霸道，同样也有行政相对人的胡搅蛮缠。采用政策定向的目的解释的方法有1个。

保护诉权是占绝对领先地位的第一个政治价值考虑。按照前述的解释立场与解释方法进行初步的类型化处理（参见本文附录），我们可以进行如下分析操作：（一）数据归纳通过逐一分析这56个案件中的解释立场与解释方法，笔者首先在数据上做出如下归纳：采取规范主义的立场的案件共有27个。如第19条规定，当事人不服上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以对外发生法律效力的文书上署名的行政机关为被告。尤其是判决书中出现根据……一系列精神的表述，让人有一种角色错误的感觉，这究竟是行政复议程序呢还是司法审查程序呢？② 政策直接确定具体行政行为合法在湛江市荣港汽车贸易公司诉湖南省常德市工商行政管理局行政处罚决定上诉案中，常德市工商局依据海关总署、国家经委、经贸部联合发布的《国家限制进口机电产品进口零件、部件构成整体机主要特征的确定原则和审批、征税的试行规定》第二条与第六条认定荣港汽车贸易公司在常德进出口商品检验局鉴定的四台汽车为整机进口，应按整体机按理审批手续和申领进出口许可证，而荣港公司不能提供上述证明，于是常德市工商局对其做出行政处罚，最高人民法院在再审时直接依照此一政策性规定做出了维持工商局的终审判决。

四川省司法厅对原四川省经济律师事务所人员的住房按当时的购买价出售给个人，符合国务院发布的房改政策。一般来说，为了维护法的安定性，直接从一般原则出发裁判会有所顾虑，但如果法律出现漏洞不能保护重要的政治价值或法律本身出现非常不公正之情况，运用原则来直接发展政治价值则有具有很大的合理性。

那么，我们的政策在起什么样的变化呢？这构成了通过行政法解释构筑一套什么样的政治价值的根本前提，这才是政策思维的真谛。最后，在涉及到司法解释本身的正当性问题时，需要处理理解法与续造法、司法权与立法权的敏感宪法问题，因此在发布司法解释的时候，对于一些敏感条文，最高院也会尽量寻求从立法本身获得正当性，比如起草者对2008年发布的司法解释专门作出如下正当性的说明：法律规定，是制定司法解释的有效依据。

由于后面两类在前面第四章已经重点探讨，同时鉴于前面两类是真正中国的典型反映，因此笔者将把重点放在对前面两个种类的探讨上。1991年我国最高人民法院曾发布《贯彻实施〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，正是在后来的审判实践中通过揣摩社会发展辩护与《贯彻意见》本身的问题与不周延，才于2000年提出新的解释规则，这里司法解释与个案解释本身已经呈现出一种良性的互动与自身的发展。